试论生产、 销售假劣药品罪
作者：宋华琳 邵蓉
单位：中国药科大学药事法规教研室 南京 210009
关键词：药品，假劣；犯罪学▲
中国药师000124
摘 要 阐述了生产销售假劣药品罪的立法沿革、 犯罪构成。 对司法实践中该罪罪名适用的若干技术问题进行了具体探讨， 并对生产销售假劣药品罪的立法完善提出了设想。
1 生产、 销售假劣药品罪立法沿革
我国1979年刑法已规定了生产销售假药罪，1984年9月20日通过的《药品管理法》对生产销售假劣药品罪作了进一步规定。由于制售假劣药品的高额利润，使制售假劣药品活动屡禁不止，愈演愈烈。1993年第八届人大常委会二次会议通过了《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》)，作为单行刑法，对于生产、销售假劣药品罪的量刑呈加重趋势。而1997年3月14日八届人大五次会议通过了修订的新刑法典第140条、第141条中，对生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪罪名分别作了规定。而对其具体罪名设置、犯罪形态、量刑依据与轻重及司法适用加以分析就显得更为必要。
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2 生产、销售假劣药品罪的构成特征[1，2]
2.1 生产、销售假劣药品罪的犯罪主体均为一般主体，既可以是达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。包括一些有组织有分工的犯罪集团，如药品生产的“地下工厂”。
2.2 生产、销售假劣药品罪的主观方面只能是间接故意。故意内容包括两部分，一是行为人明知生产或销售的是假劣药而且其生产或销售行为可能会造成危害不特定人人体健康的结果；二是行为人对可能造成的危害不特定人人体健康的结果采取放任态度。行为人过失生产、销售假劣药品，不构成此罪。
生产、销售假劣药品罪的犯罪动机多为牟利，属于贪利型犯罪，但新刑法未要求本罪以营利为目的，因而不论出于何种动机实施生产、销售假劣药品行为，都构成此罪。
2.3 生产、销售假劣药品罪侵害客体为复杂客体，是不特定人的生命健康权利、国家药品管理制度以及社会主义市场经济秩序。生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的犯罪对象分别是假药、劣药，而假劣药品的界定，应依照《药品管理法》第33条和第35条的规定加以认定。
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2.4 生产、销售假药罪的客观方面，表现为行为人实施生产销售假药，足以严重危害人体健康的行为。“足以严重危害人体健康”是指此假药是否对一般人的身体健康造成严重危害之危险，从犯罪形态看，这属于危险犯，即不需构成实际犯罪后果，即构成犯罪的既遂，这也是区分本罪与一般犯罪行为的关键。《刑法》141条后两款“对人体健康造成严重危害”，“致人死亡或对人体健康造成特别严重危害”分别是对前段的结果加重犯。
生产、销售劣药罪的客观方面，表现为生产销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。“对人体健康造成严重危害”主要指造成用药人残疾，或因服劣药延误治疗引起伤害死亡等严重后果。从犯罪形态看，这属于实害犯。
3 生产、销售假劣药品罪的认定
生产、销售假劣药品罪的认定应注意以下几个问题：
3.1 区分本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限
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刑法第141条、第142条规定的生产、销售假劣药品罪的犯罪对象为特定的伪劣产品，属于特殊法；而刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象为一般伪劣产品，属于一般法。假劣药是种概念，伪劣产品是属概念，两者是特殊与一般的关系，两罪之间存在着法条竟合的关系。当行为人实施生产、销售假劣药品的犯罪行为，并符合刑法第141、142条的犯罪构成时，应以生产、销售假劣药品罪论处。但当行为人实施生产、销售假药的行为，不足以严重危害人体健康；实施生产、销售劣药的行为，未对人体健康造成严重危害，不足以构成生产、销售假劣药品罪的，而销售金额在五万元以上的，符合刑法第140条规定的，应以生产、销售伪劣产品罪论处。这也体现了法条竟合中特殊法优于一般法的原则。
根据刑法第149条第2款的规定，当行为人实施生产、销售假劣药品的行为，同时构成生产、销售假劣药品罪和生产、销售伪劣产品罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚。这也体现了法条竟合中重法优于轻法的原则。
3.2 区分本罪与故意以其他方法危害公共安全罪的界限
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生产、销售假劣药品罪的主观方面只能由间接故意构成，即生产、销售假劣药品的行为人对此行为可能引起的严重危害人体健康的后果，采取放任的心理态度；而故意以其他方法危害公共安全罪的主观方面包括直接故意，例如行为人明知生产、销售假劣药品会造成危害人体健康的后果，却积极地追求这一后果的发生，即构成故意以其他方法危害公共安全罪。当行为人实施生产、销售假劣药品的犯罪行为，并符合刑法第141、142条的犯罪构成时，应以生产、销售假劣药品罪论处，而不宜以故意以其他方法危害公共安全罪论处。
4 生产、销售假劣药品罪的司法实务探讨
4.1 罚金刑的适用
根据新刑法第141、142条的规定对生产、销售假劣药品罪处以罚金刑，采取的是复合罚金制，即自由刑与罚金刑并科或单科罚金刑，适用的是倍比罚金制[3]。罚金的数额计算基准将《决定》的“违法所得数额”改为“销售金额”，这是有一定积极意义的。因为违法所得数额往往隐蔽性强，司法认定困难大；而且违法所得数额的多少，常与许多主客观因素相关，并不能准确全面地反映生产、销售假劣药品犯罪的社会危害性程度。
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但司法操作中仍存在一些问题亟待解决[4]：
第一，生产、销售假劣药品罪为选择罪名，行为人实施生产、销售两个行为或其中任何一个，即可构成本罪。那么，假劣药品虽已生产出来，但尚未进入流通领域，“销售金额”也就无从谈起，虽然可以依据刑法第141、142条定罪并判处相应的主刑，但处罚金刑则无法可依，也不利于刑法惩罚与保障功能的实现。笔者认为，销售金额应包括已销售出去的金额和将要全部销售出去的金额，而不论假劣药品是否确已销售出去，这样有利于打击那些屡教不改的制售假劣药品犯罪分子，也增强了罚金刑的可操作性。
第二，销售金额的认定同样具有一定难度，生产者卖出假劣药品，销售者买进与卖出假劣药品时，都有不同的价格，其各自还有出厂价、批发价和零售价，这无疑增加了司法认定的困难与成本。笔者认为，应以他们各自将假劣药品卖出时的金额为依据，否则将大大增加了司法认定的困难与成本。
4.2 想象竟合犯
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当行为人制售假劣药品的行为同时触犯了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪两个罪名时，如行为人制售的药品一无批准文号，二来超过有效期，这种情况从犯罪形态看，属于想象竟合犯。行为人虽然触及了数个罪名，但只实施了一个危害社会的行为。对于这种情况，根据“从一重处断”原则，无须进行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处，即应以生产、销售假药罪论处。
4.3 单位犯罪
依照刑法第150条的规定，对单位犯生产、销售假劣药品罪采取“双罚制”，即依照刑法第141、142条的规定，对单位处以罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究其刑事责任。
5 生产、销售假劣药品罪的立法完善
修订《药品管理法》中有关生产、销售假劣药品罪的法律条款，可以规定“依照刑法第141、142条的规定，追究刑事责任”；也可以在《药品管理法》中，依照新刑法有关条款，直接规定生产、销售假劣药品罪的罪行、罪名、罪状及量刑标准。这既是罪刑法定原则的生动化具体化，更有助于生产、销售假劣药品罪的立法完善，从而使人民的健康权益得以更加充分的保障。
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参 考 文 献
[1]赵秉志. 新刑法教程. 第一版. 北京： 中国人民大学出版社. 1997. 346～347
[2]吴振兴. 新型法罪名司法解释实用全书. 第一版. 北京： 中国言实出版社. 1998. 1082～1083
[3]孙力. 罚金刑研究. 第一版. 北京： 中国人民公安大学出版社. 1993. 58
[4]孙昌军， 陈炜. 新刑法对生产、 销售伪劣商品罪的修改与适用. 现代法学， 1998， 14(1)：56
(19990119收稿 19990915修回), 百拇医药
单位：中国药科大学药事法规教研室 南京 210009
关键词：药品，假劣；犯罪学▲
中国药师000124
摘 要 阐述了生产销售假劣药品罪的立法沿革、 犯罪构成。 对司法实践中该罪罪名适用的若干技术问题进行了具体探讨， 并对生产销售假劣药品罪的立法完善提出了设想。
1 生产、 销售假劣药品罪立法沿革
我国1979年刑法已规定了生产销售假药罪，1984年9月20日通过的《药品管理法》对生产销售假劣药品罪作了进一步规定。由于制售假劣药品的高额利润，使制售假劣药品活动屡禁不止，愈演愈烈。1993年第八届人大常委会二次会议通过了《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》)，作为单行刑法，对于生产、销售假劣药品罪的量刑呈加重趋势。而1997年3月14日八届人大五次会议通过了修订的新刑法典第140条、第141条中，对生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪罪名分别作了规定。而对其具体罪名设置、犯罪形态、量刑依据与轻重及司法适用加以分析就显得更为必要。
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2 生产、销售假劣药品罪的构成特征[1，2]
2.1 生产、销售假劣药品罪的犯罪主体均为一般主体，既可以是达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。包括一些有组织有分工的犯罪集团，如药品生产的“地下工厂”。
2.2 生产、销售假劣药品罪的主观方面只能是间接故意。故意内容包括两部分，一是行为人明知生产或销售的是假劣药而且其生产或销售行为可能会造成危害不特定人人体健康的结果；二是行为人对可能造成的危害不特定人人体健康的结果采取放任态度。行为人过失生产、销售假劣药品，不构成此罪。
生产、销售假劣药品罪的犯罪动机多为牟利，属于贪利型犯罪，但新刑法未要求本罪以营利为目的，因而不论出于何种动机实施生产、销售假劣药品行为，都构成此罪。
2.3 生产、销售假劣药品罪侵害客体为复杂客体，是不特定人的生命健康权利、国家药品管理制度以及社会主义市场经济秩序。生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的犯罪对象分别是假药、劣药，而假劣药品的界定，应依照《药品管理法》第33条和第35条的规定加以认定。
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2.4 生产、销售假药罪的客观方面，表现为行为人实施生产销售假药，足以严重危害人体健康的行为。“足以严重危害人体健康”是指此假药是否对一般人的身体健康造成严重危害之危险，从犯罪形态看，这属于危险犯，即不需构成实际犯罪后果，即构成犯罪的既遂，这也是区分本罪与一般犯罪行为的关键。《刑法》141条后两款“对人体健康造成严重危害”，“致人死亡或对人体健康造成特别严重危害”分别是对前段的结果加重犯。
生产、销售劣药罪的客观方面，表现为生产销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。“对人体健康造成严重危害”主要指造成用药人残疾，或因服劣药延误治疗引起伤害死亡等严重后果。从犯罪形态看，这属于实害犯。
3 生产、销售假劣药品罪的认定
生产、销售假劣药品罪的认定应注意以下几个问题：
3.1 区分本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限
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刑法第141条、第142条规定的生产、销售假劣药品罪的犯罪对象为特定的伪劣产品，属于特殊法；而刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象为一般伪劣产品，属于一般法。假劣药是种概念，伪劣产品是属概念，两者是特殊与一般的关系，两罪之间存在着法条竟合的关系。当行为人实施生产、销售假劣药品的犯罪行为，并符合刑法第141、142条的犯罪构成时，应以生产、销售假劣药品罪论处。但当行为人实施生产、销售假药的行为，不足以严重危害人体健康；实施生产、销售劣药的行为，未对人体健康造成严重危害，不足以构成生产、销售假劣药品罪的，而销售金额在五万元以上的，符合刑法第140条规定的，应以生产、销售伪劣产品罪论处。这也体现了法条竟合中特殊法优于一般法的原则。
根据刑法第149条第2款的规定，当行为人实施生产、销售假劣药品的行为，同时构成生产、销售假劣药品罪和生产、销售伪劣产品罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚。这也体现了法条竟合中重法优于轻法的原则。
3.2 区分本罪与故意以其他方法危害公共安全罪的界限
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生产、销售假劣药品罪的主观方面只能由间接故意构成，即生产、销售假劣药品的行为人对此行为可能引起的严重危害人体健康的后果，采取放任的心理态度；而故意以其他方法危害公共安全罪的主观方面包括直接故意，例如行为人明知生产、销售假劣药品会造成危害人体健康的后果，却积极地追求这一后果的发生，即构成故意以其他方法危害公共安全罪。当行为人实施生产、销售假劣药品的犯罪行为，并符合刑法第141、142条的犯罪构成时，应以生产、销售假劣药品罪论处，而不宜以故意以其他方法危害公共安全罪论处。
4 生产、销售假劣药品罪的司法实务探讨
4.1 罚金刑的适用
根据新刑法第141、142条的规定对生产、销售假劣药品罪处以罚金刑，采取的是复合罚金制，即自由刑与罚金刑并科或单科罚金刑，适用的是倍比罚金制[3]。罚金的数额计算基准将《决定》的“违法所得数额”改为“销售金额”，这是有一定积极意义的。因为违法所得数额往往隐蔽性强，司法认定困难大；而且违法所得数额的多少，常与许多主客观因素相关，并不能准确全面地反映生产、销售假劣药品犯罪的社会危害性程度。
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但司法操作中仍存在一些问题亟待解决[4]：
第一，生产、销售假劣药品罪为选择罪名，行为人实施生产、销售两个行为或其中任何一个，即可构成本罪。那么，假劣药品虽已生产出来，但尚未进入流通领域，“销售金额”也就无从谈起，虽然可以依据刑法第141、142条定罪并判处相应的主刑，但处罚金刑则无法可依，也不利于刑法惩罚与保障功能的实现。笔者认为，销售金额应包括已销售出去的金额和将要全部销售出去的金额，而不论假劣药品是否确已销售出去，这样有利于打击那些屡教不改的制售假劣药品犯罪分子，也增强了罚金刑的可操作性。
第二，销售金额的认定同样具有一定难度，生产者卖出假劣药品，销售者买进与卖出假劣药品时，都有不同的价格，其各自还有出厂价、批发价和零售价，这无疑增加了司法认定的困难与成本。笔者认为，应以他们各自将假劣药品卖出时的金额为依据，否则将大大增加了司法认定的困难与成本。
4.2 想象竟合犯
, http://www.100md.com
当行为人制售假劣药品的行为同时触犯了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪两个罪名时，如行为人制售的药品一无批准文号，二来超过有效期，这种情况从犯罪形态看，属于想象竟合犯。行为人虽然触及了数个罪名，但只实施了一个危害社会的行为。对于这种情况，根据“从一重处断”原则，无须进行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处，即应以生产、销售假药罪论处。
4.3 单位犯罪
依照刑法第150条的规定，对单位犯生产、销售假劣药品罪采取“双罚制”，即依照刑法第141、142条的规定，对单位处以罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究其刑事责任。
5 生产、销售假劣药品罪的立法完善
修订《药品管理法》中有关生产、销售假劣药品罪的法律条款，可以规定“依照刑法第141、142条的规定，追究刑事责任”；也可以在《药品管理法》中，依照新刑法有关条款，直接规定生产、销售假劣药品罪的罪行、罪名、罪状及量刑标准。这既是罪刑法定原则的生动化具体化，更有助于生产、销售假劣药品罪的立法完善，从而使人民的健康权益得以更加充分的保障。
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参 考 文 献
[1]赵秉志. 新刑法教程. 第一版. 北京： 中国人民大学出版社. 1997. 346～347
[2]吴振兴. 新型法罪名司法解释实用全书. 第一版. 北京： 中国言实出版社. 1998. 1082～1083
[3]孙力. 罚金刑研究. 第一版. 北京： 中国人民公安大学出版社. 1993. 58
[4]孙昌军， 陈炜. 新刑法对生产、 销售伪劣商品罪的修改与适用. 现代法学， 1998， 14(1)：56
(19990119收稿 19990915修回), 百拇医药